Por Cristian Andrés Carranza | 20 de agosto del 2020
Sea lo primero precisar que para la contratación pública, desde la expedición de la Ley 80 de 1993, el legislador contemplo un régimen de inhabilidades e incompatibilidades propias para ésta materia, pretendiendo con ello proteger y salvaguardar los bienes jurídicos tutelados por el Estado, tales como el interés general, el patrimonio público, la administración pública y los fines esenciales de la Nación.
Adicionalmente, la contratación pública, per se, constituye uno de los mecanismos más idóneos para la ejecución del presupuesto del Estado a través de sus entidades públicas en colaboración con la empresa privada, y las personas naturales en particular, situación que requería un régimen propio para defender el erario que se procura utilizar para tal fin.
De tal suerte, que el estatuto de contratación pública define el régimen de las inhabilidades como lo señala puntualmente la Corte Constitucional en sentencia C-353 del 2009, al puntualizar: “El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, es entendido como el sistema de valores, principios y normas que, en aras de proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales, prevé hechos y circunstancias que impiden a determinadas personas celebrar contratos con el Estado.”
En ese orden de ideas se infiere entonces, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual, consolida y regula de manera taxativa una relación de circunstancias específicas, individualizadas y vinculadas con la persona misma del colaborador de la administración o contratista, cuya configuración o representación impide la celebración del contrato, o genera una nulidad absoluta del mismo, sin perjuicio de las demás sanciones y penas a que haya lugar.
Las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado, quien por esta razón, no podrá hacer parte de una relación contractual; ellas están vinculadas con los altos intereses comprendidos en las operaciones contractuales estatales, en cuanto imponen como exigencia que se lleven a cabo con arreglo a principios de imparcialidad, eficiencia, eficacia, moralidad y transparencia.
Dicho régimen de inhabilidades en materia contractual es el que taxativamente regula y establece la Constitución Política de Colombia y la Ley emanada del Congreso de la República, en razón de ser un régimen que restringe los derechos fundamentales de los colaboradores de la administración, y su alcance e interpretación debe hacerse desde un análisis e interpretación predominantemente restrictivo, por lo que no es posible extender dicha aplicación a casos, cuestiones o actuaciones no contempladas en el mismo.
El régimen de inhabilidades para los contratistas obedece, además, a razones éticas, ya que con él, se busca asegurar una adecuada selección que redunde en beneficio del interés público. Es pertinente, recordar que a través de la contratación «las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines» (Ley 80 de 1993, art. 3º).
Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia C 489 del 96, expresó: «Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).
El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad), no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o los bienes jurídicos del estado colombiano o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado»
Así las cosas, es de resaltar que el régimen que nos ocupa tiene una aplicación restrictiva, en cuanto es rigurosamente de carácter personal, las causales deben ser expresas, taxativas, de aplicación no analógica, ni extensiva, y ser desarrolladas de manera clara, concreta y exacta, por el legislador natural que para el caso colombiano es el Congreso de la República; por lo anterior, una prohibición o una limitación, no puede aplicarse sino a los casos específicamente enunciados y detallados en la ley, sin que sea dable utilizarse por vía de interpretación extensiva o analógica.
Ahora bien, en el estatuto de la contratación pública y en general en todo el ordenamiento jurídico colombiano, se desarrollan dos clases de inhabilidades para celebrar contratos con el Estado.
En primer término, se encuentran las inhabilidades concebidas como fruto de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria, fiscal o penal, por cualquier entidad pública colombiana que tenga dicha potestad, en cuyo caso pueden ser de índole permanente o temporal y, en ambos casos, acarrea las mismas consecuencias frente a la posibilidad de celebrar contratos con el Estado colombiano. En segundo término, se estipulan las inhabilidades que se desprenden de una posición funcional o del desempeño de ciertos empleos públicos, las cuales, también pueden ser permanentes o temporales pero en contraste con las anteriores, no tienen carácter general y se aplican con carácter restrictivo sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la ley, actuando así, como una medida de protección del interés general y el principio de la selección objetiva.
Estas inhabilidades son desarrolladas en la Ley 80 de 1993, de manera detallada, a través de los artículos 8° (De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar), 9° (De las Inhabilidades e Incompatibilidades Sobrevinientes) y 10° (De las Excepciones a las Inhabilidades e Incompatibilidades), los cuales, han sufrido variaciones a lo largo del tiempo, y para el caso que nos ocupa lo regula el literal j) del artículo 8º, que fue adicionado por el art. 18 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 1º de la Ley 1474 de 2011, y recientemente por el art. 31º de la Ley 1778 de 2016, cuyo encabezamiento indica: “Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, iniciando su vigencia en Colombia, a partir del 2 de febrero de 2016, y tiene como objetivo principal ajustar el ordenamiento jurídico colombiano para permitir la entrada de Colombia a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE); por lo tanto, en esta normatividad se ajusta la definición del tipo penal de soborno transnacional, creando un régimen sancionatorio aplicable a las personas jurídicas que cometan esta conducta frente a servidores públicos extranjeros y, en el capítulo VI- “Modificaciones a la ley 1474 de 2011” art. 31, expresamente señala:“ Inhabilidad para contratar de quienes incurran en delitos contra la administración pública. El literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la ley 80 de 1993, quedará así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional… Esta inhabilidad, procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria… Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices, a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años.”
De acuerdo a lo anterior, para poder realizar un análisis detallado y claro de esta causal de inhabilidad, es necesario hacer una división del mismo en tres partes fundamentales, a saber: (i) Delitos contra la administración pública que regula el ordenamiento jurídico colombiano a través de ley 599 de 2000 Código Penal y la Ley 1474 de 2011, así como los elementos esenciales para su configuración; (ii) análisis de la inhabilidad en estudio, a la luz de la ley 1778 de 2016 y las Convenciones Internacionales contra la corrupción que han sido suscritos y ratificados por Colombia y (iii) estudio de la inhabilidad que se extiende a las sociedades de las que hagan parte las personas sancionadas, siempre que tengan la calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes de una sociedad, y a las matrices, subordinadas y sucursales de las mismas, así sean sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.
I. Análisis de la inhabilidad en estudio, a la luz de la ley 1778 de 2016 y las Convenciones Internacionales contra la corrupción que han sido suscritos y ratificados por Colombia.
En relación con lo expuesto en precedencia, la ley 1778 de 2016 “Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, como se anotó anteriormente, entró a regir en Colombia a partir del 2 de febrero de 2016, y tiene como objetivo principal ajustar el ordenamiento jurídico colombiano para permitir la entrada de Colombia a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), por lo tanto en esta normatividad se ajusta la definición del tipo penal de soborno transnacional, creando un régimen sancionatorio aplicable a las personas jurídicas que cometan esta conducta frente a servidores públicos extranjeros.
Los artículos primero y segundo de la citda ley, señalan que le corresponde a la Superintendencia de Sociedades aplicar las sanciones correspondientes cuando una persona jurídica incurra en responsabilidad administrativa, por medio de sus empleados, contratistas, administradores o asociados propios o de cualquier persona jurídica subordinada, den, ofrezcan o prometan a un servidor público extranjero, directa o indirectamente sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que esta autoridad extranjera realice, omita o retarde cualquier acto que tenga relación con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.
El inciso cuarto del artículo segundo, aclara que las sociedades que tenga la calidad de matrices, de acuerdo a lo previsto en la ley 222 de 1995 serán responsables y sancionadas cuando alguna de sus subordinadas incurra en responsabilidad administrativa por la comisión de la conducta antes mencionada, con su consentimiento o tolerancia.
Ahora bien, las sanciones que impondrá la Superintendencia de Sociedades cuando encuentre responsable administrativamente a una persona jurídica, serán:
En cuanto a la inhabilidad para contratar con el Estado es necesario citar el artículo 8º de la ley 80; específicamente para las personas jurídicas, el literal J) modificado por el artículo 31 de la ley 1778 de 2016 que a la letra reza: “ARTÍCULO 31. Inhabilidad para contratar. El artículo 1º de la Ley 1474 de 2011 quedará así:
Artículo 1o. Inhabilidad para contratar de quienes incurran en delitos contra la administración pública. El literal j) del numeral 1del artículo 80 de la Ley 80 de 1993 quedará así:
Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
Esta inhabilidad, procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años.”
Respecto a la legislación anterior, vale decir que contemplaba la posibilidad de sancionar a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables por la comisión de delitos contra la administración pública cuya pena sea privativa de la libertad -o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico, en Colombia o en el exterior-, declarado este último aparte inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 630 de 2012 la cual señaló: “Con base en lo expresado, la Corte Constitucional declarará la inconstitucionalidad de las expresiones «o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o el exterior», del artículo 1 de la Ley 1474 de 2011 por regular supuestos normativos previstos en el artículo 122 de la Constitución a los que la norma superior ya había atribuido una consecuencia jurídica diferente, esto es, la inhabilidad permanente. Así, la expresión demandada – «La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años»- y el resto del articulado integrado se encontrará exequible, de modo que tal término solo podrá tener aplicación en los demás supuestos del artículo 1 de la ley 1476/11, ajenos a las prescripciones del 122 constitucional.”
De lo anterior se evidencia que la modificación efectuada por el artículo 31 de la ley en estudio, nada dijo sobre delitos cometidos en el exterior, ni siquiera en la exposición de motivos del proyecto de ley número 159 de 2014, ni se mencionó la intención de incluir que se inhabiliten a las personas naturales que hayan cometido las conductas antes descritas en territorio extranjero, puesto que, la intención del legislador fue “ajustar el ordenamiento jurídico colombiano para facilitar la entrada de Colombia a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Para esos efectos, ajusta la definición del tipo penal de soborno transnacional, crea un régimen sancionatorio para las personas jurídicas que incurran en la conducta del soborno de un servidor público extranjero y ajusta las normas de la Ley 1474 de 2011 en materia de lucha contra la corrupción.”
Ahora bien, la modificación hecha por la ley 1778 de 2016 incluyó que será inhabilitada la persona que haya cometido conductas delictivas estipuladas en las convenciones y tratados internacionales suscritos por Colombia contra la corrupción, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables por la conducta de soborno transnacional. Por lo que, ahora, entraremos a analizar los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de lucha contra la corrupción:
Esta convención, adoptada por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997, tiene como finalidad prevenir y combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en relación con las transacciones comerciales internacionales, mediante la tipificación en los ordenamientos jurídicos de los países que la suscriben como delito.
La convención en su artículo primero señala que cada Estado parte adoptara dentro de su ordenamiento jurídico y conforme a su jurisprudencia las medidas necesarias para tipificar como delito penal el que “… una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otra índole a un servidor público extranjero, ya sea que lo haga en forma directa o mediante intermediarios, para beneficio de éste o para un tercero; para que ese servidor actúe o se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con el propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja indebida en el manejo de negocios internacionales.” Así mismo, los Estados deberán tipificar dentro de sus ordenamientos como delito la “complicidad, incluidas la incitación, la ayuda, la instigación o la autorización de un acto de cohecho de un servidor público extranjero. La tentativa y la confabulación para sobornar a un servidor público extranjero constituirán delitos penales en el mismo grado en que lo sean la tentativa y la confabulación para sobornar a un servidor público de esa Parte.”
Así mismo, el artículo tercero de este instrumento internacional indica que las partes deberán sancionar este delito mediante tipos penales eficaces, proporcionales y disuasorias, dichas sanciones se tipificaran de acuerdo a lo aplicado al cohecho de servidores públicos nacionales de cada una de las partes. Si es una persona natural la que comete la conducta, este instrumento establece que se deberá privar de la libertad y permitir la ayuda jurídica recíproca y la extradición.
Acota igualmente que, si la parte no tiene dentro de su régimen jurídico sanciones para las personas morales (lo que se conoce en nuestro ordenamiento como personas jurídicas), deberá la parte asegurar que estas sean sometidas a sanciones eficaces, proporcionales y disuasorias, de carácter monetario. Además de ésta, también se impondrá sanciones administrativas o civiles.
La mentada convención establece en su artículo 4º, que cada parte deberá acreditar su jurisdicción para sancionar el delito de cohecho de servidor público extranjero cuando este sea cometido en su territorio, deberán acreditar su jurisdicción de igual manera, para juzgar a sus nacionales por la comisión de esta conducta, en caso de que varias partes tengan jurisdicción, “a solicitud de una de ellas, deberán realizar consultas para determinar la jurisdicción más adecuada para el proceso judicial”.
Para la investigación de estos ilícios respecto de personas jurídicas, los estados parte deberán tomar todas las medidas para que dentro de su ordenamiento jurídico, exijan llevar libros y registros contables, así como divulgar sus estados financieros.
Cada Estado parte deberá, de acuerdo a lo estipulado en este cuerpo normativo, brindar ayuda jurídica eficaz e inmediata al otro Estado, cuando este lo requiera en las investigaciones y procedimientos penales iniciados con respecto a delitos del ámbito de esta convención. Así mismo, brindarle colaboración para los actos no penales que se inicien contra una persona jurídica. “La Parte requerida deberá informar sin demora a la Parte requirente sobre cualquier información o documentos adicionales necesarios para respaldar la petición de ayuda y, cuando así lo solicite, sobre la situación y resultado de la petición de ayuda.”
De acuerdo al artículo 5º, la investigación y el enjuiciamiento del cohecho de un servidor público extranjero se sujetarán a las normas y principios de cada ordenamiento jurídico. “En estos no influirán consideraciones de interés económico nacional, el posible efecto sobre las relaciones con otro Estado ni la identidad de las personas físicas o morales implicadas.”
Para lo cual, como se mencionó anteriormente, el Congreso de la República de Colombia aprobó la ley 1778 de 2016, siguiendo las obligaciones impuestas por esta convención para ajustar su ordenamiento jurídico con el propósito de sancionar efectivamente a las personas naturales y jurídicas que incurran en actos de soborno a servidores públicos extranjeros dentro del territorio nacional.
Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York el 31 de octubre de 2003; siendo expedida con la finalidad de promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir la corrupción, promoviendo la debida gestión de los asuntos y bienes públicos.
Es importante señalar que el artículo cuarto del aludido tratado, estipula la protección a la soberanía de cada Estado, ya que dispone que cada uno de ellos cumplirá con las obligaciones de acuerdo a lo establecido en este instrumento en consonancia con los principios de igualdad soberana e integridad territorial, así como de no intervención en los asuntos internos de otros Estados. El mismo artículo aclara: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención facultará a un Estado Parte para ejercer, en el territorio de otro Estado, jurisdicción o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades.”
Por lo tanto, este tratado invita a los Estados parte, a adoptar las medidas necesarias para prevenir la corrupción mediante leyes y reglamentos internos relativos a “el mantenimiento de libros y registros, la divulgación de estados financieros y las normas de contabilidad y auditoría, para prohibir los siguientes actos realizados con el fin de cometer cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención:
“a) El establecimiento de cuentas no registradas en libros;
El capítulo tercero de este instrumento señala las conductas que se consideran actos de corrupción, donde le corresponde a cada Estado parte tomar las medidas legislativas necesarias para tipificar como delitos, dentro de su ordenamiento jurídico, las siguientes conductas:
En cuanto a las personas jurídicas, esta convención establece que, cada Estado parte tomará las medidas necesarias para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por su participación en los delitos anteriormente enunciados, dicha responsabilidad podrá ser de índole penal, civil o administrativa. Si la responsabilidad es penal, esta existirá sin perjuicio de los delitos que hayan cometido las persona naturales. Y deberán imponerse sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas donde se incluye, las sanciones monetarias.
La convención en el artículo 30 numeral 9, dispone lo siguiente: “9. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará al principio de que la descripción de los delitos tipificados con arreglo a ella y de los medios jurídicos de defensa aplicables o demás principios jurídicos que regulan la legalidad de una conducta queda reservada al derecho interno de los Estados Parte y de que esos delitos habrán de ser perseguidos y sancionados de conformidad con ese derecho.”
En cuanto a la jurisdicción para la sanción de estos delitos la convención en su artículo 42 señala:
“1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención cuando:
Este instrumento internacional tiene la finalidad de promover y fortalecer los mecanismos necesarios, para que cada Estado parte pueda prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas.
De acuerdo al art. V de la convención “1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito se cometa en su territorio.
Ahora bien, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo VI de este instrumento se entiende como actos de corrupción:
“a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
Específicamente sobre el soborno transnacional, el artículo VIII señala que de acuerdo a los postulados constitucionales y los principios fundamentales de cada Estado, éste sancionará el acto de “ofrecer u otorgar a un funcionario público directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.”
Además, es importante destacar que de acuerdo al artículo XI de la convención en estudio, en su numeral 1º, los Estados estiman conveniente tipificar en las legislaciones, además de las conductas ya señaladas, los siguientes delitos:
“a) El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada;
De otro lado, indica en el numeral 2º que “Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, estos serán considerados actos de corrupción para los propósitos de la presente Convención”; y en el 3º, que “aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos descritos en este artículo brindarán la asistencia y cooperación previstas en esta Convención en relación con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.”
El artículo IV del referido instrumento internacional, preceptúa: “La presente Convención es aplicable siempre que el presunto acto de corrupción se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte.”
De acuerdo a lo anterior es menester indicar, que como lo señala el Convenio de Viena del 23 de mayo de 1969, en virtud del reconocimiento de la importancia de los tratados como fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y sociales, deviene que todos ellos están en la obligación de respetar “los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas, tales como los principios de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, de la igualdad soberana y la independencia de todos los Estados, de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados, de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y del respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades.”.
Aunando a lo expuesto en precedencia, se debe resaltar que las normas y tratados de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, referentes a la cooperación con delitos de corrupción y soborno transnacional, están sujetos en primera medida al respeto de la soberanía de los estados parte, así como uno de sus elementos definitorios que es el territorio donde ocurren los hechos objeto de reproche y la nacionalidad de los sujetos activos de la acción punitiva, como bien lo puntualiza la Corte Constitucional en sentencia C-269 de 2014, de la siguiente manera: “El territorio es un presupuesto de existencia del Estado en tanto se erige (i) en el sustrato material en el que los habitantes concretan sus intereses vitales, (ii) en el espacio que determina el ejercicio de las competencias por parte de las autoridades públicas, (iii) en el ámbito resguardado de cualquier injerencia externa no autorizada y (iv) en el marco que delimita el ejercicio de la soberanía. El carácter central del territorio en la Constitución de 1991 se manifiesta en diferentes disposiciones que regulan no solo el fundamento de la organización política sino también la forma como se ordena, distribuye y articula el poder. En particular, el artículo 2 establece como uno de los fines esenciales del Estado el mantenimiento de la integridad territorial, el artículo 189.6 le asigna al Presidente de la República la función de proveer la seguridad exterior asegurando la inviolabilidad del territorio y el artículo 101 establece las reglas que regulan la conformación y configuración del territorio. Estas reglas, atendiendo las funciones que cumple la noción constitucional de territorio, ostentan una fuerza normativa especial que se traduce (i) en su primacía general frente a cualquier disposición, nacional o internacional y (ii) en la presunción de inconstitucionalidad de cualquier medida que pueda afectar sus prescripciones.”
Adicionalmente, la misma Corporación en sentencia C-578 de 02 sostuvo que “La soberanía en sentido jurídico confiere derechos y obligaciones a los Estados, quienes gozan de autonomía e independencia para la regulación de sus asuntos internos, y pueden aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de cooperación y ayuda mutua. En ocasiones ello puede requerir la aceptación de la competencia de organismos internacionales sobre algunos asuntos de competencia nacional, o la cesión de algunas competencias nacionales a instancias supranacionales. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, tal posibilidad es compatible con nuestro ordenamiento constitucional, siempre que tal limitación a la soberanía no suponga una cesión total de las competencias nacionales.”
En el mismo sentido, la aludida Institución, en sentencia C-944 de 2012, argumentó: “El artículo 4º de la “Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales” para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales señala una serie de reglas relacionadas con la jurisdicción aplicable al delito de cohecho de servidor público extranjero: (i) se consagra el principio de territorialidad, de acuerdo con el cual se deberá acreditar su jurisdicción sobre el cohecho de un servidor público extranjero cuando el delito sea cometido en todo o en parte de su territorio; (ii) se señala el fuero personal, según el cual cada Parte que tenga jurisdicción para procesar a sus nacionales; (iii) se señala un mecanismo para la solución del conflicto de jurisdicciones cuando varias partes tengan jurisdicción sobre el mismo delito mediante consultas, (iv) Culmina exigiendo que cada Parte deberá revisar si su criterio jurisdiccional actual es eficaz en la lucha contra el cohecho de servidores públicos extranjeros, y de no serlo tomará medidas correctivas.”
De otro lado, es importante destacar que el bien jurídico tutelado por la totalidad de los convenios y tratados que se analizaron anteriormente, es el del Estado que se vea afectado con las conductas punibles, en otras palabras, la única posibilidad que tienen los estados parte de poder sancionar a los sujetos activos en esta clase de delitos, es que se vulnere un bien jurídico tutelado en su ordenamiento interno.
Los tratados y convenios estudiados hacen referencia a la cooperación entre los países miembros de los mismos para aunar esfuerzos y colaborar de manera armónica con las investigaciones, procesamientos y juzgamientos de las personas que comenta delitos de corrupción y soborno transnacional, es decir, son las herramientas internacionales que van a permitir a los estados ir más allá de su territorio, jurisdicción y competencia, para proteger su bien jurídico de la administración púbica que se vio lesionado con las conductas punibles que se tipifican en los mismo y así perseguir y juzgar a los autores de estas.
De lo anterior, se deduce que la inhabilidades y sanciones de carácter administrativo que se le imputa en virtud del artículo objeto de análisis, en cuanto a lo que se refiere a las conductas penales contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción, siempre y cuando, hayan sido suscritos y ratificados por Colombia, sólo serán procedentes si la condena se profiere en la jurisdicción del estado colombiano por hechos ocurridos dentro del territorio nacional, que afecten bienes jurídicos del país, de acuerdo a las normas internas del derecho penal colombiano y por una autoridad nacional revestida de dicha potestad, dicho de otra manera, las condenas impuestas en el exterior no configura la causal de inhabilidad del artículo mentado o de cualquier otra consecuencia jurídica sancionatoria en materia de contratación estatal.
Por ello, el objeto protegido por los tipos penales contra la administración pública, contra la corrupción y el soborno transnacional, son los bienes jurídicos tutelados por el régimen legal colombiano, esto es que su protección siempre recaiga por hechos, acciones, omisiones que vulneren y afecten a la República de Colombia, puesto que su régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido consagrado en la Ley, con la finalidad de proteger sus valores y bienes jurídicos públicos, dentro de la creación, celebración y ejecución de los contratos estatales, constituyendo su finalidad en la protección del interés general, la moralidad pública y administrativa, transparencia, selección objetiva, el patrimonio público y el valor justicia mencionado en el preámbulo de la Constitución; por lo tanto, la comisión de hechos por fuera del territorio nacional, por extranjeros, que afecten bienes jurídicos de otros estados y sean juzgados por justicias distintas a la nacional, en nada tiene que ver o afectar a nuestro país, por lo que este tipo de conductas como se analizó, no son objeto de aplicación del literal j) del artículo 8 de la ley 80 de 1993.
Para concluir con el análisis de la norma que nos ocupa, corresponde entrelazar las conclusiones antes mencionadas y, analizar el juicio de razonabilidad de la medida, de acuerdo con los presupuestos que se examinaron en precedencia, por lo que entonces ha de recordarse que para efectos de sanciones consistentes en inhabilidades, la Corte Constitucional señaló: “El juicio de razonabilidad requiere analizar la medida adoptada, si la misma es objetivamente justificable y si el fin perseguido con ella es constitucionalmente legítimo, debiendo existir correspondencia entre el medio y la finalidad.”
Así las cosas, se concluye que la medida descrita por el literal j) desde este tipo de análisis, será razonable y proporcional siempre y cuando: (i) la medida adoptada por el legislador (inhabilidad por 20 años para contratar con el Estado), solo afecte de manera individual y concreta, a quien dolosamente vulnere los bienes jurídicos del estado colombiano, relacionados con la administración pública, la corrupción y el soborno trasnacional; (ii) la medida sea objetivamente justificable (no arbitraria), teniendo en cuenta que atañe a quienes estén siendo investigados o hayan sido condenados por delitos contra la administración pública, corrupción o soborno transnacional, en la jurisdicción del estado colombiano, por hechos ocurridos dentro del territorio nacional, que lesionen bienes jurídicos del país, de acuerdo a las normas internas del derecho penal colombiano y por una autoridad nacional revestida de dicha potestad, y (iii) la finalidad sea constitucionalmente legítima (garantizar la realización de los valores, principios y reglas jurídicas que gobiernan la contratación estatal, concebida como un medio para lograr los fines estatales), ya que busca impedir que personas naturales o jurídicas que menoscabaron estos bienes jurídicos tutelados del estado colombiano con antelación, puedan contratar con El.
Además, atendiendo el principio de la restrictividad que impera en la interpretación de las causales de inhabilidad, por ser esta una sanción, y dada su taxatividad y limitación de derechos fundamentales, no puede el intérprete so pretexto de dar cabida a situaciones no cobijadas por la ley, ampliarlas a circunstancias no previstas en ella.
Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios públicos en relación con la contratación estatal, están previstas en la ley 80 de 1.993, de manera general, y en algunos otros estatutos con carácter especial para determinadas actividades, en forma taxativa y son de aplicación restrictiva. Es decir, se reitera, que no pueden alegarse respecto de conductas que no correspondan en un todo a las descritas y penalizadas por el legislador, o que se deriven de la aplicación analógica o extensiva de ellas.
Sabido es que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos en general y, en especial, respecto de la contratación estatal, busca garantizar que el ejercicio de la función pública se haga con apego a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad y publicidad que rigen dicha función, de acuerdo con lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política.
La función pública está al servicio de los intereses generales y está dirigida al adecuado cumplimiento de los fines del Estado, de modo que debe ejercerse para servir a la comunidad, promover su prosperidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, sin interferencia de beneficiosparticulares que puedan atentar contra el interés general, que siempre prevalece sobre el particular.
Por esto, las prohibiciones y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, ocuparon especialmente la atención del constituyente de 1991, uno de cuyos objetivos fue el de sanear la administración y erradicar una serie de vicios que afectaban la gestión pública.
La Carta Superior, el Legislador y la Corte han entendido la inhabilidad como una circunstancia o impedimento del individuo, para ejercer el cargo o para celebrar contratos, o que le restan mérito para dsarrollar ciertas funciones en un campo determinado; De ahí que las inhabilidades se traduzcan en la prohibición legal de desempeñar un oficio determinado o de realizar una actividad en la contratación estatal, independientemente de que el individuo pueda ejercer otros ocupaciones o contratar con otras entidades. Es decir, hacen relación a la presencia de hechos anteriores que generan incapacidad jurídica para lo anteriormene consignado.
La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en forma reiterada ha precisado que cuando una norma legal establece un supuesto de hecho como constitutivo de inhabilidad este debe interpretarse de manera restrictiva, y en caso de duda, siempre operaría el principio del el “in dubio pro administrado”, toda vez que si no se cumplen los presupuetos taxativamente regulados por la ley para su configuración o existen dudas razonables respecto de la misma, la única respuesta posible es la exoneración o no aplicación de dicha inhabilidad. Este principio es un desarrollo de aquel según el cual las dudas se resuelven a favor de la parte débil de la relación, que en derecho administrativo se concreta en el principio del in dubio pro administrado.
En relación con la forma de interpretar las normas que versan sobre inhabilidades, el Consejo de Estado En sentencia de diez (10) de febrero de dos mil once (2011), expresó: «El tema se ha referido la Corporación en diversas ocasiones; en efecto, lo hizo en providencia expedida en el año 2001, en la cual precisó el alcance de las inhabilidades y las incompatibilidades ( … ) La jurisprudencia ha sostenido que la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva. Dado que según el principio hermenéutico pro libertate entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CM y a la igualdad (art. 13 /bid.); así ha señalado la Corte Constitucional en sede de tutela al indicar que: «el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas.»
En esa dirección, también se pronuncian los Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la aludida Corporación de fechas 30 de abril de 1.991 M-P. Dr. Javier Henao Hidrón, Radicación número 384 y 30 de octubre de 1.996, M.P. Dr. Roberto Suárez Franco; Radicación Número 925.
Al segundo de los pronunciamientos citados pertenece el siguiente aparte:
“Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresas y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido (…)” (las negrillas no son del texto).
Y en fallo de la Sala Plena, de noviembre 10 de 1.993, expediente S-216 M.P. la citada entidad, sostuvo:
“La Sala hace notar que constituye principio fundamental de derecho público, deducido…del artículo 6 de la actual normatividad constitucional, que en tanto que los funcionarios públicos sólo pueden hacer aquello que expresamente les está asignado, los particulares tienen la posibilidad de realizar todo lo que no les está prohibido, principio este del que se deriva aquél según el cual las causales de inhabilidad o de incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente prescritas por la Constitución o la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva (…) “( las negrillas están fuera del texto).
la Corte Constitucional sobe el tema, en sentencia C-415 de 1.994. expresó:
“Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (C.C. artículos 1502 y 1503); ley 80 de 1.993, art. 6) (…)
“El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el estado. Es evidente que si la restricción legal (inhabilidad o incompatibilidad), no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o esta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde la justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del estado (…)” (las negrillas no son del texto).
Y en sentencia C-497 del 3 de noviembre de 1994, indicó que la rigidez de este sistema normativo implica que su aplicación e interpretación debe ser igualmente, restrictiva, así: «(…) por razones de justicia y de seguridad jurídica, debe concluirse que dichas normas son de interpretación restrictiva, es decir, que únicamente se configura la incompatibilidad, si se dan exactamente las situaciones jurídicas descritas en abstracto por el respectivo precepto, las incompatibilidades lo son solamente en los términos en que lo establezca la Carta Política o la Ley, con las características y dentro de las condiciones que las normas hayan precisado, por lo cual quedan excluidas las interpretaciones analógicas y extensivas.». (Negrilla fuera de texto).
Por consiguiente, en aplicación del principio de interpretación restrictiva de las normas que contemplan inhabilidades, por ser limitativas a la capacidad de las personas jurídicas, no es posible afirmar que la inhabilidad previstas en el literal j), se extiende a las condenas penales impuestas en el exterior y relacionadas con las conductas descritas en las convenciones de lucha contra la corrupción, contempladas por los tratados suscritos y ratificados por Colombia.
Los principios constitucionales en los cuales el Estado de Derecho se erige son, el de legalidad y el de seguridad jurídica, los cuales deben irradiar toda la función legislativa del Estado; la inobservancia de estos supuestos en materia de inhabilidades contractuales podría generar el desarrollo de la responsabilidad del Estado, derivado de las interpretaciones extensivas de las normas que este régimen contiene, al vulnerarse derechos y garantías fundamentales de los colaboradores de la administración o contratistas.
Por lo que, aplicar la inhabilidad para contratar a las empresas del grupo Odebresch S.A., respecto de la adición de la concesión Ruta El sol, sector 2, por la condena impusta en el Brasil, al señor Marcelo Odebrecht, de nacionalidad brasileña, quien fuere declarado responsable por el delito de corrupción activa tipificado por el código penal brasileño (artículo 333), el 8 de marzo de 2016, por el juez 13º del Circuito Federal de Curitiba, de la República Federativa de Brasil, en relación con conductas cometidas en dicho estado federado, desbordaría a todas luces la proporcionalidad, razonabilidad y constitucionalidad de la medida objeto de análisis, puesto que estos hechos en su integralidad no vulneraron ningún bien jurídico protegido y tutelado al Estado Colombiano, y que si bien pudieron generar condenas en otros países, este tipo de circunstancias son ajenas a la esfera sancionatoria del Estado colombiano, y realizar un análisis tan extensivo de la norma seria no solo, improcedente, sino injustificado, irracional e inconstitucional, como se expuso anteriormente.
Finalmente, nos resta analizar las implicaciones que genera el último acápite del artículo que nos ocupa, el cual hace alusión a la inhabilidad que se extiende a las sociedades de las que hagan parte las personas que son sancionadas conforme a lo desarrollado en precedencia, siempre que ostenten la calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes de una sociedad, y a las matrices, subordinadas y sucursales de las mismas, así sean sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.
Sea lo primero señalar, que el Código de Comercio colombiano, en su libro segundo, desarrolla lo correspondiente a las sociedades comerciales, y en tal sentido su artículo 98 prescribe: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.”. Esto quiere decir que, las sociedades deben ser entendidas como una persona jurídica diferente de los socios considerados individualmente, con capacidad para celebrar los contratos que correspondan “al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto”; así como que constituye un patrimonio autónomo.
Por su parte, las sociedades de constitución extranjera, conforme al artículo 469 del C.Co., son aquellas “constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”, las cuales, en virtud del artículo 471, deberán para efectos de “emprender negocios permanentes en Colombia” establecer “una sucursal con domicilio en el territorio nacional”.
Adicionalmente, el art. 263 define las sucursales como: “… los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.”. Y dichos establecimientos de comercio deben entenderse en su condición de bienes mercantiles, los cuales forman, según el Código de Comercio artículo 515, “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”.
De lo anterior, se concluye que las sucursales de las sociedades extranjeras domiciliada en Colombia, al ser entendidas como establecimientos de comercio y estos, al ser denominados como bienes mercantiles de una sociedad, resultan como una prolongación de la matriz, que carece de personería jurídica, de autonomía y capacidad de autorregulación, siendo entonces éstas, un establecimiento de comercio de una sociedad extranjera sujeta a las reglas de una sociedad colombiana.
Ahora bien, cuando varias sociedades se agrupan en forma jerárquica, generando un vínculo de subordinación, y configuran una unidad de propósito y dirección en las mismas, procurando así que sus actividades tengan una finalidad establecida y genérica, se está en presencia de un conglomerado empresarial, para el cual, se tendrá una matriz establecida que materialice la dirección y finalidad homogénea a todas sus sociedades, como lo establece el artículo 28 de la Ley 222 de 1995.
Corolario de lo anterior fluye, entonces que las personas que hayan sido declaradas inhábiles por la configuración de los actos señalados en el literal j), que se analizaron en las partes precedentes de este documento y a las cuales se les repute la calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes de las sociedades descritas, de manera inmediata trasladarán dicha inhabilidad a las mismas, por cuanto así se dispuso en el referido literal.
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