INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 568 DE 2020

Por Cristian Andrés Carranza | 7 de agosto del 2020

EL ANÁLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 568 DE 15 DE ABRIL DE 2015, “POR EL CUAL SE CREA EL IMPUESTO SOLIDARIO POR EL COVID 19, DENTRO DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DISPUESTO EN EL DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020”

El presente escrito va enfocado a analizar de forma y fondo el Decreto 568 de 15 de abril de 2015, “Por el cual se crea el impuesto solidario por el covid 19, dentro del estado de emergencia económica, social y ecológica dispuesto en el decreto legislativo 417 de 2020”, es así que, esta intervención pretende explicar el porque es declarado INEXEQUIBLE en su totalidad del decreto previamente señalado y para ello se desarrollará de la siguiente manera (i) en primer lugar se expondrá el contexto constitucional del estado de excepción y la prohibición de menoscabar en los mismos los derechos fundamentales de los trabajadores; (ii) en segundo lugar se hará referencia a las implicaciones del impuesto transitorio y su desconocimiento del derecho fundamental de igualdad; y la incidencia de este frente al respeto de las expectativas legítimas de la población en especial a los contratista del estado colombiano como quiera que ese régimen es distinto a los funcionarios públicos y; iii) como tercer punto, se expondrá porqué el presente Decreto afecta el principio de Igualdad o isonomía fiscal, el principio de equidad tributaria, el principio de Capacidad Contributiva y los Principios de equidad, eficiencia y progresividad del tributo. iv) Finalmente, se realizará una breve conclusión.

I. CONTEXTO CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN Y LA PROHIBICIÓN DE MENOSCABAR EN LOS MISMOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES

En un primer momento, es necesario resaltar, que significa estar incursos en un estado de excepción de emergencia social y económica ocasionado por la pandemia mundial generada por el virus COVID-19, de conformidad con lo preceptuado por la Constitución Política en su artículo 215, este es contemplado como uno de los estados de excepción que se pueden declarar, diferenciándolo del estado de guerra exterior y de conmoción interior, y establece que: 

“Cuando sobrevengan hechos (…) que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso (…) podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. (…) El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo (…)[1]”. (Subraya y negrilla por fuera del texto original).

En atención a lo anterior, podemos analizar de forma clara y contundente como la Constitución Política de Colombia, realiza una prohibición expresa y textual al gobierno Nacional en el desarrollo y uso de las facultades establecidas de forma temporal y únicamente enfocadas a conjurar la crisis que suscitó dicho estado de emergencia; de no menoscabar, desmejorar o vulnerar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo, ni mucho menos no puede afectar el núcleo esencial de estos derechos y principios fundamentales, los cuales se encuentran consagrados en el Capitulo 2o. del Título II, así como los decantados mediante los tratados internacionales aprobados y ratificados por Colombia y la jurisprudencia establecida por la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por su parte, se tiene que, la Ley Estatutaria de Estados de Excepción (Ley 137 de 1994), que en sus artículos 46 – 50 dispone lo atinente al estado de emergencia. De esta manera, en lo referente a las facultades que derivan del mismo, el artículo 47 dispone que: 

“En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos

Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y especifica con dicho Estado. 

Parágrafo. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”[2]. (Subraya y negrilla por fuera del texto original).

Al respecto, esta Honorable Corporación se ha pronunciado en sentencia de constitucionalidad C-466 de 2017, en la cual se tiene: 

“(…) C.   Del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica

 La Constitución de 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los estados de excepción. A la luz de tales artículos, excepcionalmente el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra Exterior, (ii) Conmoción Interior y (ii) Emergencia Económica, Social y Ecológica. Además de lo previsto en tales artículos constitucionales, dichas modalidades de estados de excepción, así como su sistema de controles, están regulados en la LEEE (LEY ESTATUTARIA DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION).

La regulación constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda en el carácter reglado, excepcional y limitado de dichos estados. Durante la vigencia de la Constitución de 1886, en particular de su artículo 121, que regulaba el denominado Estado de Sitio, hubo lugar a sendos excesos y abusos de los poderes de excepción allí previstos, que incluso merecieron el calificativo de “anormalidad” constitucional. Tras dicha experiencia, la Constitución de 1991 estableció un complejo sistema de controles sobre los estados de excepción que supone “el carácter excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”, así como que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”.

Dicha naturaleza reglada, excepcional y limitada, de los estados de excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y en la LEEE, así como mediante sus especiales sistemas y dispositivos de control político y judicial. Primero, en contraste con su predecesora, la Constitución de 1991, al regular los estados de excepción, instituyó (i) causales más estrictas para su declaratoria, (ii) precisos límites temporales, y, (iii) prohibiciones y limitaciones expresas (…)”[3]. (Subraya y negrilla por fuera del texto original).

En igual sentido, se tiene entonces que la Constitución también prohíbe desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante decretos legislativos expedidos en virtud del estado de emergencia económica, social o ecológica. Sobre el alcance de esta prohibición, la Sentencia C-179 de 1994, con motivo del examen de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de los estados de excepción, señaló:

“Los derechos sociales son entonces aquellos derechos subjetivos colectivos que se establecen en favor de grupos o sectores de la sociedad dentro de los cuales podemos citar, a manera de ejemplo, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho a la educación, etc. Dichos derechos se caracterizan por la existencia de un interés común y solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno. En nuestra Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el capítulo 2º del título II, v. gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.”.

En la misma sentencia, se tiene que, se hace un énfasis especial en la prohibición de no menoscabar, vulnerar, lesionar o desmejorar los derechos laborales y las garantías ya dadas y reconocidas a los sujetos por el ordenamiento jurídico colombiano, lo anterior es argumentado por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera:

“El artículo 215 de la Carta en el inciso final preceptúa: «El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo». El derecho social, se ha definido, como «el conjunto de leyes y disposiciones autónomas que establecen y desarrollan diferentes principios y procedimientos protectores en favor de las personas, grupos y sectores de la sociedad integrados por individuos económicamente débiles, para lograr su convivencia con las otras clases sociales dentro de un orden justo». (Mendieta y Núñez Lucio, El derecho social).

Los derechos sociales son entonces aquellos derechos subjetivos colectivos que se establecen en favor de grupos o sectores de la sociedad dentro de los cuales podemos citar, a manera de ejemplo, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho a la educación, etc. Dichos derechos se caracterizan por la existencia de un interés común y solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno.”

En nuestra Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el capitulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.”

Acorde con ello los artículos 9 y 10 de la mencionada Ley Estatutaria ordenan respetar los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad y que las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión, (no agravar sus consecuencias), explicando a renglón seguido cada principio y desarrollando desde el artículo 46 lo relativo a la emergencia económica, mientras el artículo 15 prohíbe expresamente suspender los derechos humanos.

Finalmente, es valido afirmar que el art. 50 de la Ley Estatutaria acorde con el art 215 de la CP señala claramente:

Artículo 50. Derechos sociales de los trabajadores. De conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de Emergencia, mientras que el artículo 51 de la Ley estatutaria, le recuerda al Presidente que El Estado será siempre responsable por los excesos en la utilización de las facultades previstas en la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o disciplinaria que corresponda a los servidores públicos y el artículo 52 de la mencionada ley, recuerda que esa responsabilidad recae en cabeza del presidente y los ministros del despacho.

Así pues, la Constitución Política y la ley estatutaria que regula estos estados de excepción ordenan que las medidas tomadas solo deben ir encaminadas a conjurar dichas causas, sin abusar de dichas facultades, por lo cual desmejorar los derechos sociales de los trabajadores que constituye una expresa prohibición del art 215 de la CP y art 50 de la ley estatutaria configura una abierta violación de esos mandatos superiores y es una decisión manifiestamente contraria a la ley.

Lo anterior va en directa relación con el art. 93 de la ley fundamental, el cual debe ser interpretado en relación con el artículo 214-2 ibídem, que prohíbe la suspensión de los derechos humanos y libertades fundamentales durante los estados de excepción, junto con la misma ley estatutaria ya mencionada. Como vemos este decreto 568 va en contravía de todas las normas superiores y fallos constitucionales incluso en el mismo citados.

En el mismo sentido, la Honorable Corte Constitucional, a través de fallos como la Sentencia C-063/03 en que se reitera que los decretos legislativos deben cumplir los requisitos constitucionales y estatutarios sobre la finalidad, proporcionalidad y necesidad, que las facultades conferidas son estrictamente para conjurar las causas de la perturbación del orden público y no afectar los derechos humanos protegidos por la Constitución. Similar argumentación se establece en el fallo C-070/09 recordando que los preceptos constitucionales, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, constituyen un referente obligatorio preexistente al órgano controlado y al órgano de control y sujeto a los principios de necesidad, oportunidad y conveniencia; misma línea de la sentencia c-517 de 17, entre otros tantos en idéntico sentido.

Acorde con la misma sentencia, se dice por el contrario que en favor de los ciudadanos afectados “entre las medidas tributarias que el Gobierno, como legislador de excepción, puede adoptar se cuentan los beneficios, privilegios y exenciones tributarias, siempre que no desconozcan los parámetros constitucionales previstos para esta clase de asunto, entre ellos, los relacionados con los principios de equidad, progresividad e irretroactividad consagrados en el artículo 363 de la Carta”.

Es claro que en este caso se ha desconocido además el principio de progresividad y no regresividad, junto con el de igualdad pues además de manera discriminada se fija el pago de ese impuesto sobre un sector de la población empleada en condición de servidores públicos. Se direcciona claramente el impuesto solo a una franja de la población sin un fin atendible acorde con los propósitos constitucionales de paliar la crisis, excluyendo sin fundamento alguno a las empresas y personas del sector privado que por su renta y patrimonio si están en capacidad de aportar para conjurar la crisis.  Configura este una discriminación odiosa, injustificada e inconstitucional por los motivos señalados. Olvidó además el Presidente que la mayoría de los servidores públicos y contratistas afectados con el decreto somos de la clase media a la cual él dice proteger a fl. 6 de su decreto, que pagamos puntualmente todos nuestros impuestos, el descuento mensual de la retefuente y adicionalmente se nos descuenta mensualmente un dinero con destino a un fondo de solidaridad establecido en el art. 27 de la Ley 100 de 1993, con modificaciones posteriores para quienes tengan un ingreso mensual igual o superior a 4 SMLMV, con un aporte sobre el ingreso base de cotización. Al fijarse este nuevo gravamen “solidario” se viola igualmente el art 334 de la CP al fijar gravámenes que rompen el equilibrio, la equidad y la progresividad que demanda el art 363 de la CP, configurándose una doble tributación prohibida por las normas y fallos citados, entre otros mas. 

Según lo referido en el campo constitucional, legal y jurisprudencial, se derivan dos conclusiones fundamentales, a saber: i) el Gobierno, en la declaración de estado de emergencia, ha de regirse a lo estrictamente establecido en la Constitución Política (art. 215) y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción (arts. 46 – 50); y ii) el Gobierno encuentra una prohibición legal y constitucional a desmejorar los derechos de los trabajadores (relacionados en los artículos 25 y 48 de la Constitución Política) con la expedición de los decretos con fuerza de ley en la vigencia del estado de emergencia. 

Frente a la primera, se debe concluir que la naturaleza del estado de emergencia corresponde a uno de los tres estados de excepción, contemplado constitucionalmente en su artículo 215.

Que, a su vez, según lo dispuesto legalmente (Ley 137 de 1994) y jurisprudencialmente, el Gobierno ha de regirse según lo estrictamente determinado en sus disposiciones y lo preceptuado por la Constitución Política en la expedición de sus decretos, que serán objeto de control político y judicial, por lo que existe una limitación en la actuación del Gobierno que encontrará reglado su accionar. 

Así, esta Honorable Corporación en sentencia de constitucionalidad C-517 de 2017, mencionó en sus consideraciones que:

“(…) En materia económica, particularmente en asuntos tributarios, el Ejecutivo queda habilitado en forma transitoria para establecer impuestos o modificar los existentes; esta competencia extraordinaria del J. de Estado tiene límites temporales y está vinculada con las causas de la crisis. Por tanto, el Gobierno podrá establecer o modificar contribuciones para hacer frente a la situación, teniendo en cuenta siempre la necesidad de las medidas y el deber constitucional de actuar para conjurar la situación o impedir la extensión de sus efectos (…).

(…) La facultad del Gobierno para crear y modificar tributos durante los estados de emergencia fue desarrollada por el artículo 47 de la Ley 137 de 1994, este precepto fue declarado exequible mediante la sentencia C-179 de 1994. En este proveído la Corte precisó que las medidas tributarias que se adopten al amparo de la emergencia económica (i) deben guardar relación de conexidad directa y específica con las causas invocadas para declarar la emergencia; (ii) su finalidad debe ser conjurar la crisis o evitar la expansión de sus efectos; (iii) deben ser proporcionadas a dicha finalidad; y (iv) no pueden desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.

Desde las primeras decisiones la Corte ha asumido una postura restrictiva respecto de las atribuciones tributarias del Ejecutivo durante los estados de excepción; así, en la sentencia C-136 de 1999 dijo: (i) los recursos que se recaudan por concepto de los tributos creados durante un estado de emergencia deben ser destinados única y exclusivamente a los propósitos que el Ejecutivo indicó cuando declaró el estado de excepción; (ii) tal destino no puede interpretarse en sentido amplio; (iii) es natural que en un estado de emergencia el recaudo tenga una destinación específica, pues las medidas deben adoptarse con el único fin de conjurar la crisis; (iv) esa destinación específica significa que lo recaudado no puede incluirse en la base para la liquidación de las transferencias destinadas a las entidades territoriales; y (v) si bien el Congreso puede darle carácter permanente al impuesto, no puede hacer permanente la destinación específica (…)”[4]. (Subraya y negrilla por fuera del texto original).

Igualmente, por razones legales y constitucionales, que los decretos expedidos por el Gobierno para mitigar la crisis que dio origen al estado de emergencia no pueden desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. Derechos sociales que se encuentran consignados, principalmente, en el artículo 48 constitucional, conexo al artículo 25, referente al derecho fundamental al trabajo, el impuesto creado mediante el decreto objeto de reproche efectivamente desmejorarían los derechos de los trabajadores y contratistas del sector público en lo referente a sus pensiones y seguridad social, así como en el mismo sentido se pronunció la Corte en su sentencia C-517 de 2017 anteriormente señalada. Prohibición legal que también se deriva del artículo 50 de la Ley 137 de 1994, que expresa:

“(…) De conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de Emergencia[5]. (Subraya y negrilla por fuera del texto original).

Asimismo, el Gobierno, en su deber a sujetarse a lo establecido en la Constitución y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, no podrá tampoco igualar de forma inequitativa y errada dos regímenes de vinculación al estado colombiano, los cuales son el régimen de función pública y carrera administrativa, y el régimen de contratación de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.  

De lo anteriormente referido, se tiene que el Gobierno no encuentra sustento constitucional ni legalmente válido para crear el impuesto solidario por el COVID 19, ya que se ha de regir por lo estrictamente previsto en los artículos 215 constitucional y 47 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción (Ley 137 de 1994) frente al mecanismo de financiación a la que debe acudir, bajo la posibilidad, eso sí, de crear nuevos tributos o de modificar los ya existentes; sin que estos desmejoren o vulneren derechos fundamentales y mucho menos se realice sin observancia al principio de legalidad, igualdad, equidad proporcionalidad y debido proceso como es el caso sub examine.

II. IMPLICACIONES DEL IMPUESTO TRANSITORIO Y SU DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD

Sea lo primero, enunciar que, el artículo 363 Superior “El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad”. Lo que se busca principalmente con estos principios es la justicia, y evitar que la norma tributaria sea arbitraria o afecte derechos fundamentales, y que, por el contrario, sea equilibrada, eficiente en la prestación de los servicios, progresiva y que vaya acorde con los cambios de las nuevas tecnologías; que tanto el Estado como la población progresen económica, social y políticamente. La Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia C-643 del 2002, estableció que estos principios constitucionales:

“[…] constituyen los parámetros para determinar la legitimidad del sistema tributario y, como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación, se predican del sistema en su conjunto y no de un impuesto en particular”. Estos principios tributarios consagran el límite impuesto al Estado en relación con la actuación tributaria, que se encuentra relacionada con la obligación de quien tributa y de los derechos que le asisten frente al Estado y de los compromisos que debe cumplir. El Estado debe velar por que todos los obligados cumplan sus compromisos, pero también que esos fondos sean repartidos equitativamente a toda la población. La esencia de estos principios consiste en que los impuestos sean justos y equilibrados; que el sujeto pasivo de la obligación no sea desmejorado en su condición, pues conllevaría una desigualdad, pondría a la administración en un grado de superioridad, causando con ello arbitrariedad y atesoramiento en detrimento del contribuyente.”

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en Sentencia C-734 del 2002, ha explicado que la equidad del sistema tributario:

“[…]es un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o beneficios exagerados. Una carga es excesiva o un beneficio es exagerado cuando no consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos en razón a la naturaleza y fines del impuesto en cuestión.”

Es así como en diferentes oportunidades esta Honorable Corporación ha manifestado que no sólo se debe mirar el límite basado en la capacidad contributiva, sino que, por el contrario, debe basarse en los principios en que está consagrado el Estado Social de Derecho.

Acorde con la sentencia C 517 de 2017 tenemos que los decretos como el censurado deben sujetarse a principios como:

“1. Principio de necesidad. Acorde con el cual la situación que da lugar al estado de excepción debe ser de una entidad tal que justifique otorgar al Presidente facultades excepcionales para conjurar la crisis.

    1. Principio de proporcionalidad. Según el cual las medidas adoptadas deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos que motivaron el estado de excepción.
    2. Principio de temporalidad. Relacionado con la obligación que las medidas adoptadas cuenten con una duración limitada y acorde con la naturaleza de los hechos que determinaron la declaración de estado de emergencia.
    3. Principio de legalidad. Su observancia supone que el Gobierno debe actuar respetando las normas de derecho interno aplicables a los estados de excepción, como también respetando las normas de derecho internacional público según las cuales las limitaciones extraordinarias de los derechos y libertades que se lleven a cabo durante la crisis no deben ser incompatibles con las obligaciones del Estado.
    4. Principio de intangibilidad de derechos. Corresponde al deber que tiene el Gobierno durante los estados de excepción de no suspender las garantías democráticas relacionadas con el derecho a la vida y a la integridad personal; a no ser sometido a desaparición forzada; prohibición de la tortura, tratos o penas crueles; reconocimiento de la personalidad jurídica y otros asociados a este tipo de garantías.
    5. Principio de no discriminación. Derivado del artículo 14 de la Ley 137 de 1994, proscribe que las medidas adoptadas generen o entrañen discriminación, particularmente teniendo en cuenta los criterios sospechosos relacionados con razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.”

Por consiguiente, se tiene que, la norma acusada desconoce los valores y principios fundantes del Estado (Preámbulo, artículos 1 y 2 CP), el orden jurídico y social justo, el Estado Social de Derecho y el respeto a la dignidad humana, que son fines esenciales del Estado, los cuales se ven frustrados con lo dispuesto en el Decreto demandado.

De igual manera se desconoce el derecho a la igualdad señalado en el articulo 13 de la Constitución, al establecer un trato distinto e inequitativo frente a lo establecido en el artículo 1 y 2. Así, esta disposición es inconstitucional por dos motivos:

    • Es contraria al principio de equidad horizontal, bajo el cual el sistema tributario debe tratar de idéntica manera a las personas que antes de tributar, gozan de la misma capacidad económica, de modo tal que queden situadas en el mismo nivel después de pagar sus contribuciones, de lo contrario se configuraría un tratamiento discriminatorio, como ocurre en este caso, en el que se perjudica a los servidores públicos y personas naturales contratistas del sector público. Además, se afecta también la equidad vertical, puesto que no hay una distribución de cargas real y progresividad capaz de asegurar que “quienes tienen mayor capacidad económica soporten una mayor cuota de impuesto”; y
    • Desconoce el principio de justicia tributaria porque grava de manera disímil a sujetos o situaciones jurídicas análogas, sin que concurra una justificación constitucional, lo que puede generar una injusta distribución de la carga fiscal.

En cuanto a lo anterior, es relevante mencionar que los principios de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario están consagrados en el articulo 363 de la Carta Política y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“[…] el principio de equidad tributaria es la manifestación del derecho fundamental de igualdad en esa materia y por ello proscribe formulaciones legales que establezcan tratamientos tributarios diferenciados injustificados tanto por desconocer el mandato de igual regulación legal cuando no hay razones para un tratamiento desigual, como por desconocer el mandato de regulación diferenciada cuando no hay razones para un tratamiento igual. El principio de progresividad compensa la insuficiencia del principio de proporcionalidad en el sistema tributario pues como en este ámbito no basta con mantener en todos los niveles una relación simplemente porcentual entre la capacidad económica del contribuyente y el monto de los impuestos a su cargo, el constituyente ha superado esa deficiencia disponiendo que quienes tienen mayor patrimonio y perciben mayores ingresos aporten en mayor proporción al financiamiento de los gastos del Estado; es decir, se trata de que la carga tributaria sea mayor entre mayores sean los ingresos y el patrimonio del contribuyente”[6].

En este sentido, es relevante mencionar que la legalidad del tributo se predica de las diferentes modalidades de ingresos tributarios, bien sean impuestos, tasas, contribuciones y tributos sui generis, pues es a partir de esta premisa que la Constitución ha determinado disposiciones precisas frente a la condición de imponer obligaciones tributarias, ya que su validez se encuentra restringida a las normas contenidas en nuestra Carta Política.

Como se menciono antes, una características definitorias del Estado constitucional, en cuanto a la obligación de los administrados es contribuir con las cargas del Estado que se fundamenta a partir del principio de “no taxation without representation”, no habrá impuesto sin representación, enfocado a imponer como condición para la validez de la obligación tributaria la existencia de un procedimiento democrático participativo, así́ como la concurrencia de los sujetos destinatarios de los impuestos en dicho proceso de formulación normativa, son reserva legal en materia tributaria y de legitimidad democrática para las normas de índole fiscal, que inciden en la seguridad jurídica.

Si bien el País se encuentra ante un estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, es el Presidente el encargado de velar por el cuidado y el respeto de los derechos fundamentales de sus administrados, pues de acuerdo con los artículos 1  y 2 de la Carta Política que señalan lo siguiente “en ejercicio de su poder soberano, invocando la protección de Dios, y con el fin fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, […] promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”; en este sentido, el Ejecutivo debe velar por el respeto de los derechos fundamentales y en el marco de la potestad impositiva es indispensable que efectué un análisis completo sobre la regulación de obligaciones tributarias para evitar atentar contra de los derechos mínimos y fundamentales de los ciudadanos al establecer obligaciones tributarias que los ciudadanos no están obligados a soportar.

Como es sabido, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá́ dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, si bien el artículo 215 de la Constitución faculta al Presidente a dictar decretos con fuerza de ley, los mismos deben estar destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, de este modo, imponer un tributo, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 568 de 2020, contraviene los derechos y principios fundamentales enmarcados en la Constitución, como es el artículo 5 el cual señala “el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”, al igual que el artículo 13 al establecer un trato discriminatorio para las personas que laboran en el sector publico, el cual señala que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva […]”.

De este modo, en el marco de la potestad tributaria en cabeza del Ejecutivo y del estado actual en el que se encuentra el País por el COVID-19, no es óbice para que se violen de manera directa los derechos fundamentales de los ciudadanos, pues en el marco de la potestad impositiva es indispensable el análisis completo sobre la regulación de obligaciones tributarias y la incidencia de estas que afecta en forma desmedida los derechos fundamentales.

Así las cosas, se tiene que el artículo 95-9 de la Constitución dispone como uno de los deberes de la persona y el ciudadano el de contribuir el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad.  De la misma forma, el artículo 363 determina que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad, así como en la prohibición de retroactividad.  A partir de estas previsiones, sumadas al valor orientador de la justicia, propio del Estado Social de Derecho, la Corte identifica en su jurisprudencia los principios de equidad y justicia del mencionado sistema.

Sobre el contenido y alcance de esos principios existe un precedente consolidado y estable, el cual se reitera en la presente sentencia, a partir de la síntesis planteada en uno de los fallos recientes sobre la materia.

El principio de equidad tributaria de que trata el artículo 363 de la Constitución opera como límite a la potestad impositiva del Legislador, aunque también es expresión concreta del principio de igualdad. En líneas generales, el contenido de ese principio refiere a la prohibición que el orden jurídico imponga obligaciones excesivas o beneficios desbordados al contribuyente.

Por lo anterior, es importante mencionar los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que por medio de su jurisprudencia ha enfatizado sobre el tratamiento y la relevancia el principio de igualdad, del cual se deriva “un mandato de igualdad formal ante la ley, según el cual todas las personas que compartan la misma situación merecen ser tratadas de la misma manera, mientras que aquellas que se encuentren en situaciones que presenten diferencias constitucionalmente relevantes, deben ser tratadas de manera diferente, siempre y cuando ello no comporte discriminación injustificada por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Asimismo, incorpora un mandato de igualdad material, que ordena al Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados.”[7] 

En términos de la jurisprudencia, la equidad tributaria consiste en “un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o beneficios exagerados. Una carga es excesiva o un beneficio es exagerado cuando no consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos en razón a la naturaleza y fines del impuesto en cuestión”[8].

La equidad tributaria, a su vez, tiene dos variables:

    • La equidad horizontal, según la cual el sistema tributario debe tratar de idéntica manera a las personas que, antes de tributar, gozan de la misma capacidad económica, de modo tal que queden situadas en el mismo nivel después de pagar sus contribuciones; y
    • La equidad vertical, identificada con la exigencia de progresividad, que ordena distribuir la carga tributaria de forma que quienes tienen mayor capacidad económica soporten una mayor cuota de impuesto.

Las cuales, es de advertir, deben incorporarse y revisarse de forma transversal para poder comprender en su totalidad la equidad tributaria, lo que significa que al faltar una de ellas u obviarse en un tributo estas dos versiones, tendríamos un desconocimiento claro y contundente del principio aquí señalado. En ese sentido, aunque en los términos del artículo 363 de la Constitución, la equidad es un principio que informa el sistema tributario en su conjunto, su componente horizontal es eminentemente relacional y se funda en la comparación entre capacidades económicas de los sujetos pasivos del tributo. En cambio, el componente vertical guarda identidad de propósitos con el principio de progresividad tributaria, el cual se predica no de los contribuyentes individualmente considerados, sino del sistema impositivo en su conjunto.

La jurisprudencia, del mismo modo, ha identificado determinados supuestos que, sin tener carácter taxativo, configuran vulneraciones al principio de equidad tributaria.[9]

Un primer supuesto es cuando el monto a pagar por concepto del tributo se define sin atender la capacidad de pago del contribuyente. Ejemplo de ello es la situación analizada en la sentencia C-876 de 2002, fallo que declaró la inexequibilidad de la norma que establecía una base gravable presunta con carácter no desvirtuable, que incluso podía llegar a ser superior a la capacidad de pago del contribuyente.

El segundo supuesto opera cuando la regulación grava de manera disímil a sujetos o situaciones jurídicas análogas, sin que concurra una justificación constitucionalmente atendible para ello. Así, en la sentencia C-748 de 2009, se concluyó que se vulneraba el principio de equidad tributaria al otorgarse beneficios tributarios a los magistrados de tribunal, con exclusión de otros funcionarios judiciales que históricamente habían recibido el mismo tratamiento legal, tanto de índole laboral como administrativo y tributario.

El tercer supuesto de afectación del principio de equidad, identificado por la jurisprudencia constitucional, es cuando el tributo es o tiene implicaciones confiscatorias. Ello sucede en el caso que la obligación fiscal implique una expropiación de facto de la propiedad privada o de los beneficios de la iniciativa económica de los particulares. Esto en razón a que dicha actividad productiva deba destinarse exclusivamente al pago del tributo, impidiéndose el logro de ganancia para el sujeto pasivo del mismo. A este respecto, debe tenerse en cuenta que el efecto confiscatorio en mención opera cuando el impuesto genera un impacto desproporcionado en el patrimonio del contribuyente, con efectos claramente expropiatorios. Así, previsiones que establezcan tratamientos fiscales más gravosos o que deroguen beneficios impositivos, pero que carezcan de la entidad señalada y estén dirigidas a la satisfacción de fines constitucionalmente valiosos, no generan una infracción del principio de equidad tributaria.[10]

Finalmente, un cuarto supuesto de vulneración de la equidad tributaria detectado por la jurisprudencia constitucional, este con un carácter más general, consiste en la prescripción por el Legislador de tratamientos jurídicos irrazonables, bien porque la obligación fiscal se base en criterios abiertamente inequitativos, infundados o que privilegian al contribuyente moroso y en perjuicio de quienes cumplieron oportunamente con el deber constitucional de concurrir con el financiamiento de los gastos del Estado. Para la Corte, “[l]a equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igualdad en las cargas públicas. La condición de moroso no puede ser título para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroactivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La reasignación de la carga tributaria paradójicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quienes observaron la ley.»[11]

Por último, el precedente analizado caracteriza al principio de justicia tributaria, como un mandato más general, que obliga al Legislador, no obstante, es titular de una competencia amplia para definir las obligaciones tributarias, a abstenerse de imponer previsiones incompatibles con la defensa de un orden justo, lo cual tiene un vínculo intrínseco con el tratamiento equitativo entre contribuyentes y hechos generadores del tributo, así como con la eficacia en el recaudo fiscal. En términos de la jurisprudencia constitucional “[e]l principio de justicia tributaria, por su parte, ha sido interpretado como una síntesis de todas las exigencias constitucionales que enmarcan el ejercicio del poder impositivo del Estado (CP art 95-9). Además de incorporar las exigencias de equidad y progresividad antes mencionadas, también reclama un sistema tributario eficiente, capaz de asegurar un efectivo control de la recaudación de los dineros públicos. Así pues, al lado de la equidad y la progresividad, la eficiencia también constituye un componente medular de la justicia tributaria, dado que la ineficiencia en el recaudo de los tributos puede generar una injusta distribución de la carga fiscal, en tanto el incumplimiento de sus obligaciones impositivas por parte de algunos contribuyentes conduce a que el sostenimiento de los gastos e inversiones públicas sólo se haga a costa de los contribuyentes cumplidos.”[12]

De acuerdo a lo establecido anteriormente, se puede colegir de forma clara y contundente que el decreto objeto de reproche no sólo es violatorio de varios principios y derechos fundamentales de los funcionarios públicos y contratistas del estado, sino que menoscaba a todas luces los derechos laborales ya prestablecidos en el ordenamiento jurídico colombiano y va en contravía del principio de no regresividad y progresividad en material de derechos laborales establecidos en la constitucional, los tratados internacionales y los establecido por la OIT.

III. COMO TERCER PUNTO, SE EXPONDRÁ PORQUÉ EL PRESENTE DECRETO AFECTA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD O ISONOMÍA FISCAL, EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA, EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA Y LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD, EFICIENCIA Y PROGRESIVIDAD DEL TRIBUTO.

A partir de lo expuesto, descendiendo al caso que nos ocupa, en lo relacionado con el principio de equidad, así como los principios de igualdad y justicia tributaria, se encuentra que el mismo es abiertamente inconstitucionalidad como quiera que se tiene una acreditación de un tratamiento diverso entre contribuyentes (esto es al excluir del nuevo tributo a los particulares con el mismo salario o mayor que los funcionarios públicos gravados, e inclusive un yerro mayor, excluir a los contratistas privados de dicho tributo pero aplicarlo a los contratistas públicos) o situaciones jurídicas (esto es al equiparar erróneamente los regímenes de funcionarios públicos con los de contratistas del estado), sino que el mismo es injustificado, manifiestamente desproporcionado y contrario al régimen constitucional que informa al sistema tributario.

Así las cosas, se tiene que, mientras el principio de equidad tributaria está vinculado a la evaluación de la capacidad económica del contribuyente, a fin que concurra una directa proporción entre el ingreso y la carga tributaria, el principio de justicia tributaria tiene un carácter más general, pues no solo evalúa dicha perspectiva desde el punto de vista relacional e individual, sino también desde uno sistemático, donde tiene un lugar central la garantía del recaudo eficiente de los tributos.

Este principio considera la diferencia social que existe entre los habitantes del Estado colombiano; va de la mano con los principios de equidad, progresividad y capacidad de pago; busca poner un límite al poder del Estado y así evitar arbitrariedades, resulta ser un complemento de la capacidad económica que tienen los ciudadanos para contribuir con el Estado, está ligado a los principios y valores en que debe caminar el Estado con el fin de evidenciar la justicia del bien común, asimismo, como la base jurídica de la contribución a los fines del Estado.

El principio de igualdad exige el mismo trato tanto para los entes como para los hechos que se encuentran amparados bajo un mismo supuesto, buscando con ello brindarle al contribuyente el mismo trato bajo las mismas condiciones, sin discriminación alguna.

En atención a lo anterior, se tiene que el decreto objeto de reproche, vulnera más allá de toda duda, estos principios constitucionales, y desconoce situaciones de igualdad, que se expondrán a continuación:

    1. Las personas vinculadas al sector privado mediante contratos laborales a termino indefinido, termino fijo, contrato de prestación de servicios pensionados de mayores ingresos, que reciben el pago o abono en cuenta mensual periódico de salarios de diez millones de pesos (10.000.000), se encuentran el iguales o inclusive mejores condiciones que los servidores públicos y contratistas del estado, pues su régimen si bien es cierto es diferente, su capacidad tributaria y económica es análoga o muy similar, por lo tanto solo gravar a estos últimos sin tener en cuenta los primeros, genera una desigualdad palpable y contundente, desconociendo los principios de equidad, igualdad, proporcionalidad, legalidad, entre otros.
    2. Los particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben «asignación» en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el “régimen de estos.” Por lo tanto, los contratos de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, no obstante, no tienen la calidad de servidores públicos. Y su carga impositiva, es mayor, por cuanto corren por su cuenta y riesgo, el total de las erogaciones ocasionadas por concepto de parafiscales, esto es, (salud, pensión, ARL, caja de compensación, entre otros), no cuentan con cesantías, primas, bonificaciones, gastos de representación entre otros. Son gravados con impuestos como la retención en la fuente, el Reteica, las estampillas, entre otros. Contrario sensu, los servidores públicos, cuentan con primas, cesantías, bonificaciones, gastos de representación, el aporte realizado concepto de parafiscales, esto es, (salud, pensión, ARL, caja de compensación, entre otros), es en un porcentaje inferior, como quiera que gran parte de este aporte lo realiza la entidad pública, entre otros elementos.
 

Lo anterior, se puede ilustra en atención al siguiente cuadro:

CUADRO SERVIDOR PÚBLICO QUE DEVENGA 10 MILLONES DE PESOS MENSUALES: 

INGRESOS FUNCIONARIO PUBLICO POR UN AÑO

SALARIO  $ 10.000.000

CONCEPTO

VALOR 2020

PAGO SALUD

$400.000,00

PAGO PENSION

$500.000,00

RETENCION EN LA FUENTE

$772.000,00

TOTAL DESCUENTOS

$1.672.000,00

VALOR NETO MES (1)

$8.328.000,00

  

OTROS PAGOS EN LA RELACION LABORAL

CESANTIAS POR AÑO

$10.000.000,00

INTERESES DE CESANTIAS POR AÑO

$1.200.000,00

PRIMA POR AÑO

$10.000.000,00

VACACIONES POR AÑO

$5.000.000,00

TOTAL OTROS PAGOS

$26.200.000,00

DIVIDIDO EN 12 MESES (2)

$2.183.333,00

  

VALOR TOTAL MENSUAL (1)  + (2)

$10.511.333,00

MESES

12

  

VALOR PERCIBIDO ANUALMENTE

$126.136.000,00

 

CONTRATISTA QUE RECIBE HONRARIOS MENSUALES DE 10 MILLONES DE PESOS 

INGRESO CONTRATISTA PUBLICO POR UN AÑO

HONORARIO $10.000.000

CONCEPTO

VALOR 2020

SEGURIDAD SOCIAL

$1.140.000,00

RETENCION EN LA FUENTE

$721.176,00

RETEICA

$85.588,00

TOTAL DESCUENTOS

$1.946.764,00

VALOR NETO MES

$8.053.236,00

  

VALOR TOTAL MES

$8.053.236,00

MESES

12

VALOR RECIBIDO ANUALMENTE

$96.638.832,00

 

Es así que, para el tratadista Juan Martin Queralt, desde el punto de vista tributario, el principio de igualdad “[…] se traduce en forma de capacidad contributiva, en el sentido de que situaciones económicamente iguales sean tratadas de la misma manera, puesto que la capacidad económica que se pone de relieve es la misma, sin embargo, ello no significa que el principio de igualdad tributaria agote el contenido con el de capacidad económica” (stc g/1986, de 21 enero [rt1986, 81); por lo que, para el caso que nos ocupa, no existe una igualdad ni formal ni material, en la medida en que se excluye un grupo poblacional con igual o mejor capacidad contributiva como lo es las personas vinculadas al sector privado cuyos ingresos son iguales o mayores a diez millones de pesos mensuales, sin motivo, argumento o razón alguna, generando una discriminación palpable y contraria al ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior, en virtud que sólo pueden introducirse discriminaciones en forma material en la obligación tributaria de manera justa y equitativa, es decir, que cuando se hallen bajo el mismo hecho y se aplicase un beneficio debe ser de manera general, sin dilaciones, teniendo en cuenta la capacidad económica del obligado, situación que no se cumple en el caso sub examine y por el contrario su abierto desconocimiento lo hace inconstitucional e ilegal desde todo punto de vista.

Sumado a lo anterior, es de advertir que, desde el punto de vista del principio de legalidad, deben aplicarse los criterios de razonabilidad basados en la ley y en la actualidad social, económica y financiera, materializando esto se logra a su vez garantizar el derecho fundamental al debido proceso sustantivo, el cual, se tipifica por su exigencia de razonabilidad ponderativa y no de la selección, es así que, la razonabilidad de la selección se refiere a la valoración de ciertas circunstancias del caso para elegir unas y eliminar otras en la determinación del hecho antecedente al cual se imputa una consecuente (prestación o sanción). Lo cual, en el presente decreto el Gobierno colombiano paso por alto, convirtiéndose el mismo en un acto contrario al ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, por que lo que podemos concluir es que en el presente decreto se establecieron excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente, que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquiera otra inteligencia o acepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social, como ocurre en el presente caso.

Sumando a lo anterior, se tiene que el alto tribunal en Sentencia C-183 de 1998, ha destacado en varias oportunidades que:

“[…] el principio de legalidad del tributo, de profunda raigambre democrática, el principio de igualdad constituye claro límite formal y material del poder tributario estatal y, por consiguiente, las reglas que en él se inspiran se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y a la desmesura. No se trata de establecer una igualdad aritmética. La tributación tiene que reparar en las diferencias de renta y riqueza existentes en la sociedad, de modo que el deber fiscal, expresión de la solidaridad social, tome en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos y grupos y, conforme a ella, determine la carga fiscal, la que ha de asignar con criterios de progresividad, a fin de alcanzar grados cada vez mayores de redistribución del ingreso nacional.”

Este principio ha sido inspiración del preámbulo de nuestra Carta Magna, en la que reza lo siguiente: “en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad.” Destaca la importancia que tienen los cuerpos colegiados y su labor por propender la protección a los contribuyentes por medio de leyes que le permitan frenar el poder del Estado en materia tributaria, basados en principios constitucionales como los de igualdad, equidad y capacidad de pago.

Igualmente, en Sentencia C-183 de 1998, la Corte Constitucional destaca que:

“La igualdad impone la necesidad de acatar como regla tributaria básica la generalidad del tributo. Si al margen de los contribuyentes se coloca a aquellas personas que carecen de capacidad contributiva, todos los demás ciudadanos, según su poder económico y en los términos de la ley, quedan sujetos al mismo deber de concurrir al levantamiento de las cargas públicas.  El privilegio en la ley y en la aplicación de la ley, resulta definitivamente proscrito, pues el poder tributario se fundamenta en la justicia y en la equidad. La generalidad del tributo, aparte del componente subjetivo que comporta —el universo de los obligados por el tributo ha de comprender sin excepciones a todas las personas que tengan capacidad contributiva—, tiene uno de naturaleza objetiva. Si el legislador grava con un impuesto un hecho, acto o negocio, por ser precisamente indicativos de riqueza actual o potencial, no puede dejar de hacerlo ante situaciones semejantes o equiparables.

En este orden de ideas, se configura una vulneración al principio de equidad tributaria, la regulación grava de manera disímil a sujetos o situaciones jurídicas análogas, sin que concurra una justificación constitucional que guarde unidad de sentido con el principio de justicia en el régimen impositivo. De igual manera, se configuraría un tributo desproporcionado y confiscatorio ya que no grava a los sujetos obligados simplemente por tener un salario/honorarios/pensión, sino por pertenecer exclusivamente al Estado, dejando a un lado sin motivo o razón alguna a las personas con las mismas características del sector privado.

En igual sentido, es indispensable la determinación de la base gravable teniendo en cuenta los por menores a los que se encuentran los sujetos pasivos del impuesto, ya que si bien toma en cuenta el valor del pago de salario/honorarios/pensión por la suma integrada de diez millones de pesos o más, no tiene en cuenta los elementos y la proporción del patrimonio y adicionalmente las cargas adicionales como menores o personas a cargo del contribuyente, prestamos, entre otros, es decir la grava sin tener en consideración la capacidad contributiva reducida o nula en los que se encuentran algunos servidores del sector publico o personas naturales contratistas del mismo.

De este modo, se genera una desigualdad injustificada porque la obligación tributaria recae sobre un grupo de personas que laboran en el sector publico y que adicionalmente puede que solo tengan como un ingreso el valor de diez millones y que en su núcleo familiar sean única persona a cargo, es decir que su salario beneficia a todo el grupo familiar, entonces se trata de ingresos para la manutención de propia, sino que tiene a su cargo menores o personas que por su condición no pueden laboral todo su grupo familiar, o personas que han adquirido prestamos e imponerles una carga sin consideración resulta inconstitucional bajo un criterio de igualdad.

En consecuencia, los tres argumentos decantados previamente, que hay razones de fondo para declarar la inconstitucionalidad total del Decreto 568 del 15 de abril de 2020 “POR EL CUAL SE CREA EL IMPUESTO SOLIDARIO POR EL COVID 19, DENTRO DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DISPUESTO EN EL DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020”. En el entendido que este tributo, vulnera abiertamente los principios constitucionales y derechos fundamentales de los colombianos, como quiera que, soslaya los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria, en la medida no existe igualdad en la correlación entre capacidad económica e imposición de cargas impositivas para los servidores públicos y contratistas del estado con los trabajadores y contratistas del sector público, en segunda medida, no se tiene un parámetro general del sistema tributario, como quiera que no existe una eficacia del recaudo, ni se respeta en lo más mínimo el imperativo constitucional que el ejercicio de la potestad tributaria no implique una distribución manifiestamente injusta de las cargas públicas o la imposición de barreras para la compensación de los costos sociales derivados de las actividades económicas gravadas.

 

CRISTIAN ANDRÉS CARRANZA RAMÍREZ
GERENTE
CRM Lawyers & Solicitors
C.C.: 1018415826 de Bogotá D.C
T.P.: 220608 del C.S.J

 


[1] Constitución Política de Colombia, artículo 215.

[2] Congreso de República de Colombia. Ley 137 de 1994, artículo 47.

[3] Corte Constitucional, Sentencia 466 de 2017. MP Carlos Bernal Pulido

[4] Corte Constitucional C-517 de 2017. MP Iván Humberto Escrucería Mayolo

[5] Congreso de la República de Colombia, Ley 137 de 1994, artículo 50.

[6] Sentencia C-643 de 2002, reiterada en la sentencia C-664 de 2009.

[7] Corte Constitucional. Sentencia del 20 de noviembre de 2013, expediente 9680. MP: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

[8] Sentencia T-734 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterado en las sentencias C-169 de 2014, MP. María Victoria Calle Correa y C-600 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.

[9] La recopilación de variables de afectación de la equidad tributaria, en los tres primeros supuestos, es tomada de la sentencia C-010 de 2018.

[10] Sentencia C-1003 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[11] Sobre los alcances del principio de justicia tributaria ver sentencias C-690 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-252 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), C-1060ª de 2001 (CP Lucy Cruz de Quiñonez).

[12] Sentencia C-492 de 2015, Magistrada ponente María Victoria Calle Correa; Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015).

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